בחודש הקרוב עומד להתפרסם, בהוצאת מכון סאקר למחקרי חקיקה של הפקולטה למשפטים באוניברסיטה העברית והוצאת נבו, ספר רחב היקף של חבר סגל ההוראה בפקולטה, פרופסור ברק מדינה. לכבוד הוצאת ספרו החדש, ביקשנו מפרופסור מדינה לספר לנו מעט על הספר ועל העבודה שלו לקראת פרסומו.
"את הספר, העוסק בדיני זכויות האדם בישראל, כתבתי בשלוש השנים האחרונות. תוקפן של זכויות אדם אינו מותנה בהכרה בהן – לא מצד המערכת המשפטית ואפילו לא מכוח התפיסות הנוהגות בחברה במועד נתון כלשהו. המדינה אינה 'מעניקה' זכויות אדם אלא מכבדת (או מפירה) אותן. בלשונו של השופט חיים כהן, 'אין לך מידה טובה ומקובלת ממידת היסוד של כבוד האדם: חברה חופשית ונאורה נבדלת מן החברה הפראית או העשוקה במידת הכבוד שמודדין לו לאדם באשר הוא אדם' (בג"ץ 355/79 קטלן נ' שרות בתי הסוהר, פ"ד לד(3) 294, 305 (1980)).
המושג 'זכויות אדם' הוא נדבך מרכזי בשיח המוסרי, הפוליטי והמשפטי, אך היבטים מרכזיים באשר למהותו עדיין שנויים במחלוקת. החובה לכבד זכויות אדם מטילה הגבלות על כוחו של השלטון – כלומר: על כוחו של הרוב בחברה דמוקרטית – והמחלוקת נסבה על תוכן ההגבלות הללו. קביעת תוכנה של החובה לכבד זכויות אדם מחייבת בחירה בין תפיסות מוסריות שונות זו מזו ובין דרכים שונות לעגן את החובה המשפטית לנהוג כראוי מבחינה מוסרית. הדיון שמובא בספר כולל שלושה רכיבים: האחד, אפיון של החלופות העיקריות (ה'תיאוריות') הבאות בחשבון, באשר לזכויות באופן כללי ובעניינן של כל אחת מן הזכויות המסוימות, לאור המחקר האקדמי ולאור הניסיון שנצבר בשיטות משפט אחרות; הרכיב השני הוא דיון מפורט בדין הנוהג בישראל, לרבות ההתפתחות ההיסטורית שלו, בתחומים השונים; והשלישי, בחינה ביקורתית של הדין בהתאם להערכה מה תוכנן של ההכרעות התיאורטיות שמסבירות את הדין הנוהג ודיון ביקורתי בבחירות אלה, שהן לרוב משתמעות בלבד ולא מפורשות.
בתמצית, האפיון של תיאוריה של דיני זכויות אדם, באופן כללי וביחס לזכות מסוימת, מחייב התייחסות לשלוש סוגיות עיקריות. הראשונה היא פוליטית-אידיאולוגית. עניינה קביעת מהותה של התפיסה הליברלית, ובכלל זה תפקידה של מדינה דמוקרטית בהסדרת פעילות הפרטים ובהספקת שירותים. למשל, נדרש להכריע אם בתחום הביטוי על המדינה לנהוג ניטרליות ולהותיר חופש לפרטים לבטא את עמדתם כרצונם, או שמא מוכר כוחה, ולעתים אף חובתה, להגן על אזרחים, למשל בני קבוצות מיעוט, מפני ביטויים פוגעניים שמוטחים בהם או להבטיח שוויון בנגישות ל'במות ציבוריות' יעילות ובהקצאת מימון לפעילות בתחום הביטוי הפוליטי והאמנותי וכדומה; בתחום השוויון יש לקבוע אם יש להכיר בחובתה של המדינה לצמצם אי-שוויון חברתי-כלכלי בחברה ועוד. בהקשרים השונים יש להעריך מהי התפיסה הפוליטית-אידיאולוגית הנכונה לא רק מנקודת מבט אוניברסלית אלא גם בהתחשב ב'זהות החוקתית' של המדינה, בהקשר שלנו מכוח האפיון של ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית.
בצד הכרעות פוליטיות מסוג זה, הקביעה של תיאוריה שמאפיינת את דיני זכויות האדם בשיטה מסוימת מחייבת הכרעה גם בסוגיה שנייה, שעוסקת בשאלה אילו 'הפרות' של מחויבויותיה הפוליטיות של המדינה צריכות להיחשב כפגיעה בזכויות אדם. הקביעה שמעשה (או מחדל) שלטוני 'פוגע' בזכות אדם היא דרך מקוצרת לבטא את העמדה שמדובר במעשה שהוא לכאורה-פסול מבחינה מוסרית ולכן נדרש להצדיקו בדרך מיוחדת. הקביעה שהסדר פוגע בזכות אדם נועדה להנחות את בעלי הסמכות, ובעיקר את חברי בית המחוקקים, שיבחנו היטב אם ההסדר אמנם ראוי. במקרים אלה אין די בהצדקה דיונית, כלומר בעובדה שהרוב, באמצעות נציגיו בכנסת, תומך בהסדר שנקבע, אלא נדרשת לו הצדקה מהותית. המושג זכויות אדם אמור גם לסייע בגיבוש הסכמה רחבה בציבור באשר לסוגים של מעשים אשר יש לגביהם חשד שאינם מוצדקים. גם בעניין זה קיימות תפיסות שונות באשר לסוגי המעשים השלטוניים שיש לסווג כפוגעים בזכויות וטעונים לפיכך הצדקה מיוחדת. בספר נדונות שלוש גישות כאלה: גישה פוליטית, שלפיה זכויות אדם נועדו לתקן כשלים בהליך הפוליטי, כלומר הן נועדו להגן על אינטרסים של הפרט אשר יש חשש שלא יזכו להתחשבות ראויה של מקבלי ההחלטות מחמת זהותם של בעלי האינטרסים הללו; גישה תוצאתית, שלפיה זכויות האדם מגינות על מצב או תוצאה כלשהם, כלומר: על האפשרות של הפרט לממש אינטרסים מסוימים שמסווגים חשובים במיוחד; וגישה דאונטולוגית, שלפיה ההגנה היא מפני סוגי התייחסויות של השלטון כלפי הפרט, המסווגות כפוגעניות כלפי אדם. הגישות הללו נבדלות זו מזו בקביעת היקף הפרישׂה של זכויות ובהיקף ההגנה עליהן. מכוח ההבחנה ביניהן מוכרעת שאלות כגון: מה דינו של מחדל של השלטון שבגינו אין מסופקת הגנה על אינטרסים – למשל, באילו מקרים אי-מניעת מסחור של שירותי בריאות וחינוך, שבגינו נוצר אי-שוויון בנגישות לשירותים בתחום זה שפוגע במי שאין לו די משאבים לרכוש את השירותים הפרטיים ונאלץ להסתפק בשירות הבסיסי שמספקת המדינה, פוגע בזכות אדם; מה דינה של פגיעה באינטרסים חשובים שהיא תוצאת-לוואי בלתי-מכוונת של מעשה שלטוני; מה מעמדה של פגיעה באינטרסים של ציבור לא-מסוים של אנשים – למשל, מה דינו של שחרור אסירים שהורשעו בביצוע פיגועי טרור ואשר יתכן שישובו ויהיו מעורבים בפיגועים שיסכנו את חייהם של אנשים שזהותם אינה ידועה עדיין; ועוד.
לבסוף, סוגיה שלישית, השייכת בעיקרה לתחום תורת המשפט, ונכללת אף היא בגדר תיאוריה של דיני זכויות האדם, עניינה דרך האפיון של הנורמה המשפטית. זוהי ההבחנה בין 'כללים' לעומת 'סטנדרטים'; ובהקשר של דיני זכויות אדם, בין סיווג לקטגוריות להחלת מבחני 'איזון'. היישום של מבחן דו-שלבי, כמקובל בין היתר בישראל, שבו מוכרת האפשרות שפגיעה בזכות תהא כדין, ובמסגרתו יישומה של דרישת המידתיות, אינם מחייבים החלה של מבחני 'איזון' או לפחות אינם מחייבים להעניק להם מעמד דומיננטי כמו זה שמקובל בישראל. למשל: ניתן לקבוע שסוגים מסוימים של הסדרים שלטוניים שאמנם גורעים מאינטרסים מוגנים אינם מוכרים כפגיעה בזכות חוקתית, משום שאין מקום להחיל לגביהם חזקה שאינם מוצדקים – למשל, הגבלת חירותם של מעסיקים להפלות בין עובדים או לקוחות; ניתן לצקת תוכן ממשי לדרישה לתכלית ראויה – למשל, לקבוע שאין לפגוע בזכותו של אדם, שלא בעקבות הרשעה בהליך פלילי, לשם הרתעת אחרים מלנהוג בדרך מסוימת; או שאין לפגוע בזכויות מסוימות אלא אם ההסתברות שהדבר הכרחי לקידום אינטרס ציבורי היא גבוהה במיוחד (למשל, 'ודאות קרובה'); יש להחיל 'איזון אופקי' בין זכויות, שבו אין כללים ברורים באשר לאופן ההכרעה, רק כאשר המעשה השלטוני שפוגע בזכות חוקתית של אחד הוא מימוש חובה שנובעת מדיני זכויות האדם עצמם להגן על זכות חוקתית של אחר, אך לא במקרים אחרים של 'התנגשות' בין זכויות; ועוד.
כאמור, הספר מוקדש לדיון בדיני זכויות האדם בישראל באמצעות ניסיון לאפיין תיאוריה כללית, המוגדרת לפי שלושת הרכיבים שתוארו, אשר מסבירה בצורה הטובה ביותר את הדין הנוהג בישראל, ובחינה ביקורתית של התיאוריה הזו לעומת חלופות לה. התזה היסודית שמוצעת בספר היא שהגישה שמיושמת במשפט הישראלי בתחום דיני זכויות האדם מבטאת העדפה קיצונית למדי של 'סטנדרטים' על-פני 'כללים' ושל גישה 'תוצאתית' לקביעת היקף הפרישׂה של זכויות חוקתיות, ושגישה זו אינה מיטבית. בהתאם לכך מוצעת בספר, בצד הצגה מפורטת של הדין הנוהג, גישה חלופית, המושתתת על העמדה שלשם השגת תכליות ההגנה החוקתית על זכויות אדם ראוי להתבסס במידה רבה יותר על גישה 'דאונטולוגית' ועל 'כללים'. הדבר נעשה, כאמור, בצד הצגה מפורטת של הדין הנוהג בישראל בסוגיות השונות. בפרק הראשון, שהיקפו למעלה מרבע מן הספר, נדונים עקרונות היסוד הכלליים; ובפרקים הנותרים נדונות זכויות אדם מסוימות: שוויון, חופש ביטוי, חופש מצפון, חופש דת, קיום בכבוד, זכויות חברתיות וחופש עיסוק. רשימה זו כוללת את זכויות האדם העיקריות והחשובות ביותר. בה בעת, לא מעט זכויות אדם חוקתיות אינן נדונות בספר באופן ממצה: קניין, פרטיות, שם טוב, חופש תנועה, כבוד האדם, חיי משפחה, הליך הוגן, חירות ממעצר וממאסר ועוד. השמטה זו נובעת בעיקר מאילוצי מקום וזמן ואני מקווה שהיא תתוקן בעתיד".