מעשה אבות סימן לבנים?

אסף לחובסקי

הרצאה זו עוסקת באבות של הקהילה התוססת של חוקרי ההיסטוריה של המשפט בארץ. קהילת ההיסטוריונים של המשפט נתפסת בדרך כלל כקהילה חדשה יחסית בתוך ציבור חוקרי המשפט בישראל, אבל למעשה, ימיו של המחקר האקדמי של ההיסטוריה של המשפט בארץ ארוכים כימי המחקר האקדמי המשפטי בכלל.

בין קבוצת המשפטנים הקטנה שפעלה בארץ ישראל משנות העשרים ואילך הייתה דומיננטיות לחוקרים שעסקו במשפט, ביחוד במשפט העברי, באופן היסטורי. מדובר במשפטנים כמו שמואל איזנשטדט שהיו קשורים ל"חברה המדעית, המשפט העברי" שנוסדה לפני כמעט מאה שנה, ב - 29 דצמבר 1917, במוסקבה.

גם בין ראשוני המורים בפקולטה למשפטים של האוניברסיטה העברית, אחרי הקמתה בשנת 1949, היה תפקיד חשוב למרצים שבחנו את המשפט מזוויות של משפט וחברה בכלל ומשפט והיסטוריה בפרט. ביניהם אפשר לציין אב ובן, שניאור זלמן חשין ומישאל חשין, שלשניהם היה עניין רב בהיסטוריה של המשפט (עניין הנראה, למשל, בספריו של שניאור זלמן חשין שחוק ודמע בבית הדין,  דמויות מבית המשפט ו - ילדי אימוצים, או בספרו של מישאל חשין מיטלטלין בדין הנזיקין).

העיסוק של משפטנים אלו בעבר המשפטי נבדל בכמה מובנים מהעיסוק שלנו כיום. הוא היה משוקע יותר בתוך הדיון הדוקטרינרי, הוא לא היה מאד תיאורטי, ולא היה מאד ביקורתי, אבל במובנים רבים אנו, ההיסטוריונים הישראלים של המשפט כיום, הם הבנים הרוחניים של קבוצת חוקרים זו. כשאנו, ההיסטוריונים של המשפט בישראל חושבים על התחום שלנו כיום, חשוב להסתכל אחורה, ולראות את עצמנו לא כחלוצים, אלא כחוליות בשרשרת שראשיתה עוד בתקופת המנדט.

  

   

הדין בנכר והדיין הנכרי

סיליה פסברג

המשפט המדינתי נתפס באופן טבעי כתופעה מקומית. המחקר הנוכחי שלי עוסק במצבים שחורגים מתפיסה טבעית זו ושמעמידים במבחן את האינטואיציה בדבר מקומיות המשפט. בקבוצה אחת של מצבים שופט מקומי מחליט בתיק לפי דין זר (למשל במצבים מוכרים מתחום ברירת הדין במשפט הבין-לאומי הפרטי). בהקשר זה המחקר עוסק בשאלה כיצד ניתן להבין את התופעה של דין שמופעל מחוץ לביתו על ידי שופט שאינו חלק מהשיטה ולצורך שיטה אחרת. בקבוצה שנייה של מקרים הדין המקומי מופעל בבית משפט שהוא חלק ממערכת השיפוט המקומית, אך בידי הרכב שיש בו דיינים נוכריים (למשל ה-Privy Council בימי הזוהר שלו במאה ה-19). בהקשר זה המחקר עוסק בשאלה כיצד שופטים המורגלים בשיטת משפט אחת, במקורותיה ובדרכי חשיבתה, מתמודדים עם הצורך להכריע כשופטים של שיטת משפט אחרת ושונה. בקבוצה שלישית של מצבים, שופטים מקומיים יושבים בבתי משפט של המדינה, ומפעילים את הדין המקומי, אך הם יושבים בנכר (למשל בתי משפט קונסולריים של המאה ה-19). בהקשר זה המחקר עוסק בשאלה מה קורה לדין המקומי כשהוא מופעל בנכר, ומה קורה לשופט מקומי שפועל בנכר.

חקר המצבים השונים האלה מאיר את התיאוריה של ברירת דין ואת ההיסטוריה של מוסדות משפט היסטוריים שונים. אך יש במצבים אלה גם מן המשותף: הם ממחישים כולם תופעה רחבה של ניתוק של הדין מן המקום והפעלתו של דין "מרחוק". בתור שכאלה יש להם גם נפקות מעשית. הקבוצה הראשונה עשויה להאיר את הבעייתיות המשפטית של תופעות כגון רב-תרבותיות, פלורליזם משפטי ומשפט דתי במדינה חילונית. הקבוצה השנייה עשויה להאיר את התופעה של בתי משפט מסחריים בין-לאומיים שבהם יושבים שופטים ממדינות שונות ושל ערכאות בין-לאומיות בכלל. הקבוצה השלישית עשויה להאיר תופעות כגון בתי המשפט המקומיים שישראל הקימה בשטחים המוחזקים והצעות להקים בתי משפט של דלוור לתאגידים מחוץ למדינת דלוור ומחוץ לארצות הברית.