פרופ' יואב דותן על ספרו החדש

בקרוב יצא לאור ספרו החדש של פרופ' יואב דותן, Lawyering for the Rule of Law, בהוצאת אוניברסיטת קיימברידג' * נפגשנו עמו לשיחה על הספר, שעוסק בשינוי שעברה מחלקת הבג"צים על-רקע המהפכה החוקתית * האם היא משרתת את הציבור או את בית-המשפט? * פרופ' דותן מסביר את המסקנות העיקריות העולות מהמחקר * בהזדמנות זו, עלו גם כמה זיכרונות מתקופת לימודיו   

"אחד הדברים שנוכחתי לדעת כבר באמצע שנות ה-90 הוא שמחלקת הבג"צים בפרקליטות המדינה היא איזשהו מרכז עצבים לקבלת החלטות בהרבה מאוד מובנים". כך מתאר פרופסור יואב דותן את מושא המחקר בספרו החדש,  Lawyering for the Rule of Law, שעתיד לצאת בקרוב בהוצאת אוניברסיטת קיימברידג' היוקרתית. הספר דן בשינוי שעברה מחלקת הבג"צים על-רקע עליית האקטיביזם השיפוטי והמהפכה החוקתית בבית המשפט העליון, והאופן שבו השפיע השינוי על ההתדיינות המשפטית הציבורית בישראל.

מה מיוחד במחלקת הבג"צים של הפרקליטות?
"אפשר להגיד שההתעניינות שלי במחלקה כמושא למחקר אקדמי התחילה לפני כעשרים שנה, כשעבדתי במחלקה כעו"ד לתקופה קצרה, אחרי שהשלמתי את הדוקטורט שלי. התפקיד שלה, גם מנקודת הראות של רשויות המנהל וגם מנקודת הראות של בית המשפט, חורג בהרבה מובנים מהתפקיד הסטנדרטי של ייצוג הממשלה או ייצוג רשויות הממשלה בבית המשפט. הרבה מאוד תהליכים, שבאמצעותם בג"ץ משפיע על מדיניות ממשלתית, מתנהלים באיזשהו קשר או תיווך של מחלקת הבג"צים".

במה הספר מתמקד?
אני בוחן את פועלה של מחלקת הבג"צים בכמה מישורים – גם במישור החוקתי-העיוני, גם סקירה היסטורית של התפתחות המחלקה וגם ניתוח אמפירי כמותני. אני מתבסס על מדגם גדול מאוד של תיקי בג"ץ משנות ה-70 ושנות ה-90. כידוע, בשנות ה-80 חל שינוי רבתי באופני הפעולה של בג"ץ. זו התקופה שניתן לכנותה פריצת האקטיביזם השיפוטי, שבה התרחשו הסרת המגבלות של זכות העמידה והשפיטות, פיתוח עילת הסבירות, הרחבת הביקורת השיפוטית ועוד. רציתי לבדוק איך השינוי הזה בא לידי ביטוי בפרקטיקות של דיוני בג"ץ ובתוצאות שלהם, כשאני משווה את התקופה שלפני והתקופה שאחרי".

ומה המחקר העלה?
"רואים שחל שינוי דרמטי בדפוסי ההתדיינות בבג"ץ בין שנות ה-70 לשנות ה-90. התזה שלי היא שהמחלקה התאימה את עצמה מבחינה מעשית-פונקציונאלית וגם מבחינה אידיאולוגית לתפקיד החדש שמייעד לה בג"ץ של שנות ה-80 – פחות לייצג את הממשלה בצורה מיטבית (בלי לזנוח לחלוטין מטרה זו) ויותר לסייע לבית המשפט להרחיב את מוטת ההשפעה שלו על הבירוקרטיה הממשלתית".

עתירות שמרטפות

השינוי זה יכול להביא גם לשינוי מדיניות דה פקטו – הפרקליטות צועדת לקדמת הבמה?
"כן. למשל, אחת הדוגמאות שאני מנתח זה הסיפור של זכויות הבדואים בכפרים הבלתי-מוכרים בנגב. החל מסוף שנות התשעים מחולל בג"ץ מעין רפורמה במדיניות הממשלתית ביחס לכפרים הבלתי-מוכרים. בסופו של דבר זוהי מדיניות בניצוח של מחלקת הבג"צים".

פרופ' דותן מסביר שמדובר בשינוי תפיסתי. הפרקליטות, לדידו, תופסת עצמה כמשרתת של בית המשפט לא פחות ממשרתת של הלקוח, כלומר, הרשות המנהלית. השינוי הזה משפיע הן על העמדות שהפרקליטות מציגה בבית המשפט והן על התוצאות הסופיות של העתירות.

"במישור הכמותי, הגידול המשמעותי והדרמטי ביותר בשנות ה-90, לעומת שנות ה-70, הוא בעתירות בהן המדינה מתפשרת. יש קפיצה של ממש. יש גם שינויים במישורים אחרים, לדוגמה בעמדות המדינה. בשנות ה-90, העמדה הראשונית שהמדינה מציגה בבג"ץ לא בהכרח מבקשת מבית המשפט לדחות את העתירה חד-משמעית. הרבה פעמים העמדה מבטאת גישה עצמאית מעמדת הלקוח שלה. זו עמדה שהיא יותר ממלכתית".

מה גורם לפער הזה לדעתך?
"אני משווה את מה שקורה בהתדיינויות של מחלקת הבג"צים להתדיינויות של רשויות שאינן מיוצגות על ידיה – בראש ובראשונה רשויות מקומיות. שם לא חל אותו שינוי. המחקר שלי מראה בצורה כמותנית מאוד ברורה לטעמי, שהשינוי שחל בהתדיינויות חל בעקבות שינוי במחלקת הבג"צים עצמה. אנחנו רואים שבשנות התשעים נוצר פער מובהק מאוד, של בערך 5:1, בהוצאת צו על תנאי על-ידי בג"ץ נגד רשויות מקומיות לעומת צווים נגד רשויות שמיוצגות בידי מחלקת הבג"צים. כל מי שמכיר את ההתדיינות בבג"ץ יודע, שעתירה שלא מקבלת צו על תנאי זו למעשה עתירה שנדחתה על הסף, בעוד שעתירה שכן מקבלת צו כזה זו עתירה שעוברת לדיון מלא. זה שלב מאוד קריטי בהתדיינות. זה מראה שביחס לעתירות בהן מוצגת העמדה של מחלקת הבג"צים, בג"ץ חושב שמדובר בעתירה שניתנת לפתרון מבלי שיהיה צורך לדון בעתירה באופן מלא".

יש לזה גם אפקט הפוך – על בג"ץ?
"היום בג"ץ בעצמו קורא לתופעה הזו במטבע לשון שטבע השופט רובינשטיין – 'עתירות שמרטפות'. בג"ץ מתפקד כ'בייביסיטר' של הרשות המנהלית כדי לגרום לה, בעתירה שתלויה ועומדת, לאמץ מדיניות שמטה את הספינה לכיוון שבג"ץ דורש. זה רחוק מאוד מהתפיסה המסורתית של תפקיד בית המשפט אצלנו כנותן סעד מיידי. כיום בג"ץ מחולל שינוי במדיניות ממשלתית ע"י פיקוח מתמשך לאורך זמן. הטענה שלי היא שבג"ץ לא יכול היה לעשות את זה בלי שיתוף פעולה מצד מחלקת הבג"צים" [ראו בגיליון זה גם ראיון עם נשיאת בית המשפט העליון בדימוס דורית ביניש, שהתייחסה אף היא לסיבות לכך שעתירות רבות נדחות או מסתיימות ללא צורך במתן פסק דין].

ארבעה עשורים של מידע

פרופ' דותן עוסק בתחום זה זמן רב, ואסף מסד נתונים מרשים של כארבעה עשורים של פסיקת בג"ץ. על אף שאת הספר החדש הוא התחיל לכתוב רק במהלך השנה האחרונה, קדמה לו עבודת מחקר מעמיקה, שלא כולה זכתה להיכנס לבסוף לספר החדש.

איך מוציאים לפועל כזו משימה?
"אני אספתי ועדיין אוסף הרבה מאוד נתונים. בראש ובראשונה מניתוח תיקי בג"ץ. בדקתי את התיקים הפיזיים. זה הרבה מאוד עבודה. גם בדקתי תיקי קדם-בג"ץ ועשרות, אם לא יותר, של ראיונות עומק שעשיתי עם פרקליטים ממחלקת הבג"צים, אנשים מפרקליטות המדינה, שופטים, עורכי דין שייצגו עותרים לבג"ץ – כל השחקנים. זו גם הזדמנות לומר תודה לעוזרי המחקר הרבים שלי שבילו ימיהם בארכיונים מאובקים. לא אזכיר אותם בשמם כאן, פשוט כי הם רבים מדי במהלך השנים. הם כולם סטודנטים של הפקולטה שלנו וכולם עשו עבודה מאוד מאוד טובה, יסודית ואחראית".

מה הלאה?
"בלי נדר, אני חושב שאחד הפרויקטים הבאים שלי יהיה ספר על בג"ץ עצמו. אני חושב לכתוב אותו בעברית. בספר הזה, אם יֵצֵא, אעשה שימוש באותם מסדי נתונים שניצלתי רק בצורה חלקית לפרויקט הזה. אבל אני לא בטוח, עוד חזון למועד".

פרופ' יואב דותן ונשיא ביהמ"ש העליון אשר גרוניס

זיכרונות מהתואר הראשון

מהעתיד – לעבר. פרופ' דותן עבר דרך ארוכה בפקולטה למשפטים של האוניברסיטה העברית. הוא החל את דרכו כסטודנט לתואר ראשון, "מיד לאחר הצבא – יום אחד הייתי חייל על מדים ולמחרת הייתי בפקולטה", כדבריו. הוא חזר לפקולטה ללמוד לדוקטורט, הצטרף כחבר סגל וגם כיהן כדיקן הפקולטה בין השנים 2005 ל-2009. במסגרת הראיון, שוחחנו מעט על חוויותיו כסטודנט בפקולטה, ועל נקודת המבט שלו לגבי הסטודנטים כיום.

איך היה עבורך להתחיל את הלימודים בפקולטה?
"הסיפור שאני מספר בדרך כלל לסטודנטים חדשים שבאים לפקולטה, זה שמה שאני זוכר מהשבוע הראשון בפקולטה הוא שהייתי רעב רוב הזמן. לא ידעתי איפה הקפיטריות בבניין ופשוט הסתובבתי רעב".

והלימודים עצמם?
בסך הכול אני זוכר את החוויה שלי כמהנה למדי. בראש ובראשונה נהניתי מהחוויה האינטלקטואלית של ללמוד אצל אנשים שמאוד הערצתי אותם וחשבתי שהם ענקי אינטלקט. מבחינתי הלימודים היו פוקחי עיניים ומאירי עיניים, שקעתי בהם מאוד".

כבר אז החלטת שתמשיך באקדמיה?
"לא, זה לא היה בתוכניות שלי. אני חושב שהתחלתי לחשוב על מסלול אקדמי רק כשנסעתי ללמוד לתואר שני באוניברסיטת ברקלי בארה"ב. אבל בתור תלמיד תואר ראשון תמיד ראיתי את עצמי הולך במסלול הרגיל".

מה נחרט בזכרונך מהלימודים עצמם?
"שכבר בתור תלמיד לתואר ראשון אהבתי משפט ציבורי. מי שלימד אותי דיני חוקה היה שמעון שטרית, והמרצה למשפט מנהלי היה קלוד קליין, ולצידו מני מזוז בתור מתרגל, שאחר כך נפגשתי איתו שוב בתקופתי במחלקת הבג"צים. במשפט ציבורי הייתי אוטודידקט, קראתי הרבה ולמדתי דברים בעצמי".

כיצד ניתן להשוות את האווירה בפקולטה היום לעומת תקופת לימודיך?
"האווירה בפקולטה הייתה שונה קצת ממה שאני שומע היום מסטודנטים. היום הסטודנטים מאוד מתלוננים על התחרות, אבל אני חושב שבתי ספר למשפטים הם מקומות תחרותיים כמעט מהגדרתם. יש גם מחקרים על זה. אבל החוויה שלי מהלימודים לא הייתה חוויה כזו של תחרותיות. האווירה הייתה אווירה פחות לחוצה. אני לא כל כך מבין למה הסטודנטים היום כל כך לחוצים, ואני גם מנסה להילחם בזה".

מה היו היחסים בין החברים למחזור אצלך?
"שמע, פגשתי את אשתי בפקולטה. אני יכול לומר לך שמהמחזור שלי יש לפחות 15 זוגות שנישאו. גם חלק מהחברים הטובים ביותר שלי עד היום, חברים שאני רואה אותם כל שבוע במפגשים חברתיים, אלה אנשים שהכרתי כאן בפקולטה. החברות שלי הולכת איתם, עם חלקם לפחות, כבר שנים".

יתכן שבגלל זה האווירה הייתה יותר נינוחה?
"אולי. יש משהו לא רציונאלי בתחושה הנוכחית. אנחנו לא היינו לחוצים כי לא הרגשנו ששוק העבודה המשפטי מלחיץ – להיפך, היה מאוד קשה להתקבל ללימודי משפטים אז, והיו מעט מאוד מוסדות שלימדו – העברית, תל אביב ובר אילן. אבל אם כבר התקבלת, ידעת שפחות או יותר לא תהיה בעיה גדולה להיכנס לשוק העבודה".

והיום?
"אני חושב שהמצב לא השתנה, לפחות לא עבור סטודנטים מהפקולטה הזאת. גם היום קשה להתקבל לכאן. אבל אם התקבלת, אז לא תהיה לך בעיה למצוא עבודה מצוינת בשוק העבודה המשפטי. לכן, אני לא כל כך מבין למה זו תמיד החוויה שאני שומע מסטודנטים".

מה לגבי היחס בין הסטודנטים לפקולטה עצמה?
"היום הפקולטה מטפלת, לדעתי, די הרבה בסטודנטים שלה ומשקיעה בסטודנט הממוצע שלה, ובכלל בכולם, הרבה יותר מאמץ, אמצעים ותשומת-לב בהשוואה למה שהיה נהוג כשאני הייתי תלמיד. כשאני הייתי תלמיד הרגשתי שקיבלתי פה השכלה משפטית מהטובות ביותר. כשהגעתי להתמחות, הרגשתי אילו כלים נתנו לי פה והייתי אסיר תודה למורים שלי שנתנו לי את הכלים הכי טובים שיכולים להיות למשפטן. אבל כסטודנטים אינדיבידואליים לא הרגשנו שהפקולטה, מלבד ללמד אותנו משפטים, מתעניינת בנו במיוחד".

אתה יכול לתת דוגמא למשהו שיש עכשיו ובזמנך לא היה?
"בוודאי. פרויקט ההשמה – אנחנו לוקחים על עצמנו אחריות להכניס את הסטודנטים שלנו לשוק העבודה בצמר גפן, בצורה הכי נינוחה. זה לא היה בזמני. זו רק דוגמה אחת, בולטת, אבל לא היחידה. בכלל, כחבר סגל אני יכול לומר שהתפיסה אצלנו היא שהתלמידים הם לא איזשהו מטרד. אנחנו רוצים שהם יהיו מרוצים וישמחו לבוא לפקולטה. עובדה שהפקולטה משקיעה המון כסף, והמון זמן בזה, בטח בהשוואה למה שהיה בתקופתי. החוויה הסטודנטיאלית בזמנו הייתה מאוד שונה. היום אנחנו עושים אחרת – נותנים לסטודנטים הרגשה שהם חלק מהפקולטה".